Em outubro do ano passado, entrou em vigor a Lei n.º 12.506/2011, que regulamentou o aviso prévio proporcional previsto no art. 7º, inciso XXI, da Constituição da República.
Até então, o aviso prévio, que é um direito tanto do trabalhador (no caso da dispensa sem justa causa) como do empregador (no caso de pedido de demissão) era regido por regras simples, que fixavam o prazo único de 30 dias, independentemente da duração do contrato de trabalho.
Com a modificação da sistemática do aviso prévio, muitas dúvidas surgiram. A redação da Lei 12.506 é tão sucinta, que a norma acabou despertando mais indagações do que soluções.
Atualmente, empregadores e trabalhadores divergem quanto a temas fundamentais relativos a esse direito e não são poucos os relatos de empresas que encontram dificuldades em definir os procedimentos a serem adotados nas rescisões de contratos.
“Como é feita a contagem do aviso prévio proporcional?”
“Quem tem só um ano completo de contrato, tem direito a quantos dias?”
“Os empregados que pedem demissão devem cumprir aviso prévio proporcional, ou continuam cumprindo aquele de 30 dias, independente da duração do contrato?”
“Como fica a liberação do trabalhador para procurar emprego no período de cumprimento do aviso prévio?”
Essas dúvidas, se não forem resolvidas por uma alteração na legislação (que já deveria prever a solução para esses problemas), só serão dirimidas nas decisões judiciais.
Mas não parece ser um caminho fácil.
Um levantamento feito recentemente mostra que não há consenso entre os Ministros do Tribunal Superior do Trabalho sobre essas discussões mais centrais.
O ponto de confluência dos Ministros foi estabelecido na 2ª Semana do Tribunal Superior do Trabalho, cujos trabalhos concluíram pela modificação da jurisprudência em relação a inúmeros temas, inclusive a definição de um aspecto discutível do aviso prévio proporcional.
Como noticiamos em outras oportunidades, entidades sindicais vinham ajuizando ações coletivas com a finalidade de que o aviso prévio proporcional fosse aplicado em favor dos trabalhadores demitidos antes da entrada em vigor da Lei n.º 12.506.
A Constituição da República, promulgada em 1988, já previa no art. 7º o direito ao aviso prévio proporcional, pendente apenas de regulamentação.
Nesse período de 23 anos, muitos trabalhadores foram dispensados aplicando-se a regra clássica dos 30 dias, independentemente da duração do contrato.
O argumento das entidades sindicais é o de que, embora ainda não se soubesse, antes da Lei n.º 12.506, qual seria a forma de cálculo dessa proporcionalidade, o direito ao aviso prévio proporcional já existia.
Nessa linha de raciocínio, o direito existente seria exercido depois de que a lei estabelecesse os pormenores sobre a proporcionalidade — o que somente ocorreu em 2011.
Como consequência, os empregados demitidos no período compreendido entre 1988 (promulgação da Constituição) e 2011 (entrada em vigor da Lei n.º 12.506) também teriam direito ao aviso prévio proporcional.
Em sentido contrário a essa linha de raciocínio, os Ministros do TST definiram que a Lei n.º 12.506 somente gera efeitos a partir da data de sua publicação, aplicando-se a proporcionalidade somente às rescisões de contrato posteriores a 13/10/2011. Assim:
AVISO PRÉVIO. PROPORCIONALIDADE.
O direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço somente é assegurado nas rescisões de contrato de trabalho ocorridas a partir da publicação da Lei nº 12.506, em 13 de outubro de 2011.
A redação proposta não faz menção alguma aos outros temas controvertidos relacionados ao aviso prévio proporcional.
Nota-se, por exemplo, que a redação proposta refere-se a “rescisões de contrato de trabalho“, sem especificar de quem é a iniciativa da rescisão — se do empregado (pedido de demissão) ou do empregador.
Embora seja um avanço que o Tribunal já defina essa discussão, neste momento, ainda não é possível estabelecer de forma pacífica um entendimento sobre os demais temas polêmicos do aviso prévio proporcional.
A tendência, no entanto, é que as decisões reiteradas do Tribunal venham a sedimentar uma jurisprudência uniformizada.