Recentemente, a 10ª turma do TRT da 4ª região negou o pagamento de horas de sobreaviso a uma trabalhadora que alegou receber mensagens no grupo de WhatsApp da empresa fora do horário habitual de trabalho. A decisão é de janeiro de 2021.
Segundo relator do acórdão, não foi comprovada a exigência, por parte da empresa, de que a autora ficasse em casa para atender eventual chamado de trabalho. A notícia é do site Migalhas.
Diante da decisão da Justiça, o advogado Eduardo Luiz Correia, sócio do Escritório De Paula Machado Advogados Associados, responde sobre o uso do aplicativo fora do horário habitual de trabalho e fala sobre como os empregadores devem proceder.
– Quais as diferenças entre sobreaviso e hora extra?
A hora-extra corresponde ao período em que o empregado presta serviços além do horário normal de trabalho, sendo remunerado, nessa hipótese, com adicional de no mínimo 50% sobre o valor da hora normal e de 100% no caso de prestação desses serviços em domingos e feriados. O sobreaviso refere-se ao período em que o empregado permanece à disposição do empregador, para atuar em eventual necessidade.
A hora de sobreaviso é remunerada pelo valor correspondente a 1/3 (um terço) do valor da hora normal e é devida pelo simples fato de o trabalhador permanecer à disposição do empregador, ainda que não venha a ser acionado para efetiva prestação de serviços. Entende-se que para a configuração do sobreaviso o empregado deverá sofrer restrição à sua liberdade de ir e vir, permanecendo à disposição em sua residência ou determinado local para atender eventual chamado do empregador.
– Em que situações a utilização do WhatsApp pode gerar “horas de sobreaviso” ou “hora extra”?
A mera utilização de WhatsApp não é capaz de gerar hora-extra ou de sobreaviso. A hora-extra depende da efetiva prestação de serviços fora do horário normal de trabalho. Portanto, estará configurado direito a hora-extra na hipótese de a utilização do WhatsApp acarretar a efetiva prestação de serviços pelo empregado, em horário diverso de sua jornada normal de trabalho.
Por sua vez, considerando que o sobreaviso pressupõe que o empregado tenha restrição à sua liberdade de ir e vir, permanecendo à disposição para atender eventual chamado do empregador, entendo que a utilização do WhatsApp não configura tal hipótese, na medida em que, usualmente instalado em aparelho de telefonia móvel, não acarreta restrição à liberdade de ir e vir do trabalhador.
– O que as empresas devem fazer para se precaver de possíveis reclamações na Justiça relacionadas ao uso Do WhatsApp?
A utilização do WhatsApp fora do horário normal de trabalho deve se dar em situações efetivamente excepcionais e que justifiquem o acionamento do empregado para a prestação de serviços além de sua jornada normal. Ao fazê-lo, os empregadores deverão efetuar o pagamento da remuneração correspondente ao trabalho extraordinário prestado, ou, eventualmente, realizar a compensação dessas horas, sendo certo que a mensagem de WhatsApp poderá servir como prova acerca da solicitação de prestação de serviços além da jornada normal.
– Criar grupo no WhatsApp para comunicação com os funcionários é uma conduta que deve ser evitada pelo empregador? Por quê?
Necessário que o empregador avalie previamente a necessidade e utilidade de fazer uso dessa modalidade de comunicação com seus empregados, na medida em que tal utilização poderá ter consequências jurídicas na relação de trabalho. Se optar pela criação do grupo no aplicativo, é recomendável que o empregador estabeleça regras para a utilização, evitando desvios na finalidade buscada com sua implementação.